La modifica alla disciplina del subappalto di cui all’art. 105 del codice appalti è forse una delle più importanti novità introdotte dal decreto semplificazioni bis (D.L. n. 77/2021).
Sostanzialmente, con il nuovo art. 105 non vi è più limite al subappalto.
Ciò trova la sua giustificazione negli interventi della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che, in diverse occasioni, è intervenuta sostenendo che la direttiva 2014/24 del Parlamento Europeo e del
Consiglio del 26 febbraio 2014 deve essere interpretata nel senso che “osta alla normativa nazionale italiana che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare”.
Una delle decisioni più chiare è la sentenza della Corte di Giustizia n-63/2019.
Tale decisione trova origine da un ricorso presentato da una Impresa (la Vitali Spa) avanti al TAR Lombardia in quanto era stata esclusa da una gara indetta dalla Società Autostrade poiché aveva dichiarato un subappalto superiore al 30%.
Il TAR Lombardia ha sollevato alla Corte Europea una domanda pregiudiziale che verteva proprio sulla compatibilità della direttiva comunitaria n. 2014/24, che non prevede alcun limite al subappalto, con la normativa italiana che, al contrario, stabiliva un tetto massimo in percentuale dell’importo in subappalto.
La Corte Europea, quindi, ha sostenuto che gli appalti pubblici devono essere adeguati alle necessità
delle piccole e medie imprese e, a tal fine, ha richiamato i principi che devono facilitare l’accesso delle
PMI.
Un richiamo è quello di suddividere gli appalti in lotti in modo da diminuire l’importo.
Per tale motivo, la Corte ha ritenuto che la scelta del legislatore italiano di impedire l’uso del c.d. subappalto generalizzato non fosse corretta.
In effetti, la Direttiva n. 2914/24 pone dei principi riguardanti la parità di trattamento, la non discriminazione, la proporzionalità e la trasparenza e soprattutto quello di garantire che l’aggiudicazione degli appalti pubblici sia aperta alla concorrenza.
Ebbene, il limite previsto al subappalto dalla normativa italiana, anche se era stato previsto al fine di disincentivare le associazioni criminali a partecipare alle gare pubbliche, oggettivamente limitava la libertà della concorrenza.
La Corte, infatti, ha ritenuto che il legislatore italiano avrebbe potuto adottare altri istituti quali, ad esempio delle modalità interdittive, più idonei ad impedire l’accesso alle gare pubbliche a soggetti aventi condizionamenti mafiosi o collegati ad organizzazioni criminali senza sacrificare il diritto alla libera concorrenza.
Quindi, in conclusione, la Corte di giustizia dell’Unione Europea ha sostenuto la incompatibilità dell’art. 105 del codice appalti con la direttiva comunitaria n 2014/24 nella parte in cui prevedeva un limite al subappalto.
Tuttavia, con il decreto semplificazioni bis, è stato modificato l’art. 105 del codice appalti, dapprima con una norma transitoria e, dal 1° novembre 2021, è stata stabilita la totale liberalizzazione della quota massima subappaltabile.
Quindi, il nuovo articolo 105 non prevede alcun limite al subappalto sia per quanto concerne le lavorazioni ordinarie sia, addirittura, per quanto concerne quelle specialistiche.
Tuttavia, è necessario tener conto di una circostanza.
L’art. 89 comma 11 esclude l’avvalimento per le opere specialistiche o di rilevante complessità (la
misura della rilevante complessità è stabilito nella misura superiore al 10% dell’importo totale di
lavori) ma con la nuova versione dell’art. 105 non vi è alcun limite nemmeno per le opere specialistiche e ciò pone un problema che dovrà essere necessariamente risolto.
La nuova versione dell’art. 105 stabilisce, inoltre, che le stazioni appaltanti possono porre dei limiti al subappalto solamente previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, indicando nel bando quali categorie di opere vengono escluse dal subappalto e che quindi devono essere eseguite dall’aggiudicatario per circostanziate ragioni (caratteristiche dell’appalto o opere specialistiche ex art 89 comma 11 o per altre ragioni che vengono comunque indicate nel comma 2).
Un altro problema che suscita qualche interrogativo è se il subappalto possa riguardare il 100% delle opere tenendo conto che vi è il divieto di cessione del contratto a pena di nullità (comma 1 dell’art. 105).
Ovviamente, l’aggiudicatario qualora abbia intenzione di affidare delle categorie di opere, servizi o
forniture ad un subappaltatore lo deve indicare in sede di offerta e nei 20 giorni prima della data dell’inizio effettivo dei lavori deve depositare alla stazione appaltante il contratto con il subappaltatore dove, ovviamente, deve essere specificato l’oggetto del subappalto e l’importo.
E’ stata prevista, inoltre, una responsabilità solidale tra l’aggiudicatario e subappaltatore anche per gli obblighi retributivi e contributivi salvo l’ipotesi in cui la stazione appaltante provveda al pagamento del subappaltatore.
E’ importante tener conto che il subappaltatore deve garantire ai propri lavoratori un trattamento
economico e normativo uguale – e comunque non inferiore – a quello che avrebbe garantito il
contraente principale inclusa l’applicazione dei medesimi contratti collettivi.
Avv. Massimo Marcucci
